Direito subjetivo dos aprovados nas vacâncias.
17/09/2014 01:11
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A situação dos aprovados fora das vagas – da expectativa de direito ao direito subjetivo a nomeação
Quanto aos demais candidatos aprovados, mas não classificados dentro das vagas, haveria mera expectativa de direito. Isso porque não haveria confiança legítima depositada por esses candidatos na necessidade de sua convocação.
No entanto, esse entendimento não é absoluto, tendo em vista que, nos casos em que haja contratação de forma precária para aqueles cargos, aquela expectativa transforma-se em verdadeiro direito subjetivo[11].
O surgimento do direito subjetivo também ocorre quando haja o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.[12] No caso do surgimento de novas vagas, felizmente, tende a prevalecer o entendimento de que o direito subjetivo irá surgir independentemente da previsão editalícia no sentido de que ocorrerá o preenchimento das vagas que vierem a surgir.[13] Por fim, ainda é possível o surgimento do direito a nomeação quando ocorra a abertura de novo certame ainda na vigência do anterior, desde que o novo concurso seja dirigido a preencher vagas na mesma área em que tenha sido aprovado o candidato.[14]
Por outro lado, de acordo com o STJ, mesmo com a criação de novos cargos durante o prazo de validade do concurso, o ente público pode se furtar a realizar as nomeações dos aprovados fora das vagas quando “inexista dotação orçamentária específica. Isso porque, para a criação e provimento de novos cargos, a Administração deve observar o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), sendo imprescindível a demonstração do suporte orçamentário e financeiro necessário.”[15]
Assim, muito embora, em regra, o surgimento de novas vagas gere o direito subjetivo mesmo para aqueles que estejam fora das vagas previstas no edital, esse entendimento resta excepcionado quando inexista dotação orçamentária. De acordo com o STJ, caso houvesse a nomeação sem tal dotação, haveria violação da Lei de Responsabilidade Fiscal.